Дело № А56-33716/2009
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 06 апреля 2010 г. вынес Постановление по делу № А56-33716/2009 по заявлению Общества об оспаривании Решения и Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Санкт-Петербургу. В данном споре судом был рассмотрен вопрос о полномочиях УФАС по определению критериев рентабельности цены, устанавливаемой хозяйствующими субъектами на предоставляемые услуги.
Фактически судом не определяются рамки полномочий антимонопольного органа, однако рассматривается вопрос о действительном наличии у антимонопольного органа оснований для выдачи хозяйствующему субъекту предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства и как такие основания должны выявляться. Также судом рассмотрены доказательства, на которых могут и не могут основываться решения и предписания антимонопольного органа.
Сам спор и его итог показывают, что полномочия антимонопольного органа вовсе не безграничны, а также то, что в таких делах немаловажную роль играет административная процедура. В рассмотрении дела принимали участие юристы коллегии адвокатов «Гестион». Ввиду большого практического интереса постановления, его текст приводится целиком.
ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65
http://13aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
г. Санкт-Петербург
| 13 апреля 2010 года | Дело №А56-33716/2009 |
Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 года
Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2010 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Савицкой И.Г.
судей Зотеевой Л.В., Тимошенко А.С.
при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Барминой И.Н.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1869/2010) общества с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.11.09 по делу А56-33716/2009 (судья Пилипенко Т.А.), принятое
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть»
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу
об оспаривании решения и предписания
при участии:
от заявителя: Расов В.И. по доверенности от 29.03.10, Гришко А.С. по доверенности от 08.06.09;
от заинтересованного лица: Рябух Е.Л. по доверенности от 25.11.08 № ОВ/9096; Осадная Н.А. по доверенности от 15.04.09 № ОВ/2655;
установил:
общество с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» (далее — общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее — управление, УФАС, антимонопольный орган) от 17.03.09 по делу № К10-224/08, а также о взыскании с управления в пользу общества 33 040 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.
Решением от 12.11.09 суд в удовлетворении заявления отказал.
В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда от 12.11.09 отменить и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, жители города Кириши Ленинградской области имеют возможность подключиться к другим операторам кабельного телевидения, получать такие услуги путем доставки телевизионного сигнала по эфиру (с телевышки) либо посредством Интернета. Таким образом, общество считает, что оно не может рассматриваться в качестве хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг кабельного телевидения (телетрансляция) в географических границах города Кириши Ленинградской области, так как у него отсутствует возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на этом рынке и (или) устранять с рынка конкурентов. Заявитель также полагает, что управление не доказало квалифицирующих условий для признания установленной им цены по оплате услуг кабельного телевидения на 2008 год монопольно высокой применительно к статье 6 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ). При этом общество исходит из того, что при принятии обжалованных ненормативных актов антимонопольный орган не исследовал и не учитывал цены на такие услуги на сопоставимых рассматриваемому товарных рынках. Податель жалобы ссылается и на то, что он самостоятельно вправе устанавливать предельные размеры заработной платы. Кроме того, в силу законодательства о налогах и сборах расходы, связанные с уплатой налогов, подлежат включению в себестоимость услуги кабельного телевидения. С учетом приведенного заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал ему в признании обжалованных им недействительными решения и предписания УФАС.
До рассмотрения апелляционной жалобы от сторон не поступило никаких ходатайств, способных повлиять на существо спора.
В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.
Представители управление просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.
Как усматривается из материалов дела, на основании поступившего обращения граждан города Кириши Ленинградской области на действия общества по взиманию экономического необоснованного размера платы на услугу кабельного телевидения на 2008 год по сегментам «Антенна», «Базовый пакет», «Малый пакет» (том дела 1, листы 52, 54-59) УФАС возбудило дело № К10-224/08 по признакам нарушения ООО «Киришская телесеть» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.
В своем решении УФАС также отразило следующее.
ООО «Киришская телесеть» зарегистрировано в качестве юридического лица 07.08.2000 (том дела 1, лист 91). Общество имеет лицензию Федеральной службы по надзору в сфере связи № 42015 «Услуги связи для целей кабельного вещания» сроком действия с 19.06.06 по 19.06.11 (том дела 1, лист 88-90). В соответствии с Учредительным договором от 10.04.07 учредителями организации являются муниципальный округ «Киришское городское поселение» (35% доли от уставного капитала), муниципальное унитарное предприятие «Жилищное хозяйство» (14% доли от уставного капитала) и четыре физических лиц, одно из которых обладает долей в размере 25% от уставного капитала.
Предлагаемый обществом для заключения абонентский договор является типовым и включает в себя пункт 4.3, согласно которому размер месячной абонентской платы за оказание услуг по трансляции телевизионных программ по сети кабельного телевидения устанавливается приказом организации в качестве действующего прейскуранта (тарифа). При этом размер абонентской платы согласовывается с Администрацией г. Кириши (том дела 1, листы 65-66).
В 2006 году заявитель предлагал абонентам следующие тарифные планы:
— «Антенна» 20 руб./мес. за 3 канала;
— «Малый пакет» 60 руб./мес. за 14 каналов;
— «Базовый пакет» 156 руб./мес. за 38 каналов.
В 2007 года общество применяло такие тарифные планы, как:
— «Антенна» 30 руб./мес. за 3 канала;
— «Малый пакет» 76 руб./мес. за 15 каналов;
— «Базовый пакет» 200 руб./мес. за 39 каналов.
В соответствии с решением общего собрания участников общества от 27.11.07 № 26/07 и с изданным на его основании приказом от 14.01.08 № 110-р (том дела 1, листы 103, 101) с 01 февраля 2008 года заявитель определил следующий размер абонентской платы за пользование отводом систем коллективного телевизионного приема:
42 руб./мес. — Антенна коллективного приема;
120 руб./мес. — пользование отводом «Малого» пакета кабельного телевидения;
250 руб./мес. — пользование отводом «Базового» пакета кабельного телевидения. В своем решении УФАС констатировало, что цена на услугу кабельного телевидения (телетрансляции) законодательством не регулируется. Данное обстоятельство предоставляет операторам кабельного телевидения формировать цену самостоятельно. Цена для покупателя спорной услуги обычно формируется, исходя из следующих показателей: себестоимости продукции (затраты), прибыли (нормативная или расчетная) и налога на добавленную стоимость (далее — НДС). Размер нормы прибыли включает в себя такие факторы как стоимость основных средств и иных активов, необходимых для оказания услуг (производства товара), величина оборотных средств, используемых для предоставления услуг, норма прибыли (рентабельность), от капитала при оказании услуг и т.д. При этом конечный финансовый результат (чистая прибыль, убыток) предприятия складывается следующим образом:
— отображается валовая выручка организации за соответствующий период, то есть общий объем услуги, реализованной за этот период плюс внереализационные доходы (от неосновной деятельности); выделяется НДС из этой выручки и, как следствие, образуется отдельно непосредственно сама выручка и суммы НДС;
— формирование себестоимости услуги за определенный период через затраты по основной деятельности и внереализационные расходы; себестоимость услуги представляет собой совокупность затрат хозяйствующего субъекта на производство и реализацию, то есть стоимостную оценку используемых в процессе производства и реализации услуг природных ресурсов, сырья, материалов, топлива, энергии, основных фондов, трудовых ресурсов, а также других затрат;
— под валовой прибылью организации подразумевается разница между выручкой (без НДС) и себестоимостью (без НДС); производится расчет налога на прибыль;
— конечный финансовый результат составляет разницу между валовой прибылью и налогом на прибыль;
— производится расчет НДС для уплаты в бюджет или для возмещения из бюджета, после чего сравнивается сумма НДС, выделенная из выручки, и сумма НДС по приобретенным ценностям.
В обоснование повышения абонентской платы за предоставляемые услуги кабельного вещания в 2008 году заявитель сослался на переход с упрощенной формы налогообложении на общую в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.06 № 785 «Об утверждении правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания»; на повышение заработной платы сотрудникам на 25%; увеличение платы за каналы с учетом добавления новых каналов — на 37%; повышение арендной платы — на 18%; удорожание услуги банка по расчетно-кассовому обслуживанию — на 15%; увеличение платы за электроэнергию (том дела 1, лист 177). В стоимость услуги кабельного телевидения ООО «Киришская телесеть» на 2008 год также заложило увеличение затрат на выплату зарплаты персоналу в среднем на 31%; увеличение расходов на приобретение материалов — в 2,88 раза; на уплату налогов — в 6,5 раз; увеличение затрат по статье «плата за каналы» — на 91%.
Как установило управление, цена на услугу кабельного телевидения по сегменту «Малый пакет» на 2008 год сформирована заявителем путем включения в нее расходов на амортизационные отчисления (18,6%), платы за каналы (19,3%), налогов (транспортный налог, налог на имущество, НДС (56%) и налог на прибыль).
При этом, как указал антимонопольный орган при формировании цены на услугу по сегменту «Малый пакет» на 2008 год общество распределило сумму амортизационных отчислений в сегменте «Малый пакет» непропорционально числу абонентов «Малого пакета» в общем числе абонентов кабельной сети в соответствующем периоде, что, в свою очередь, увеличило статью «плата за каналы» для сегмента «Малый пакет».
В рамках сегмента «Малый пакет» в 2007 году общество предоставило телетрансляцию 15 каналов, в 2008 году — 17 каналов. В то же время основная часть каналов в этом сегменте распространяется бесплатно на основании разрешений владельцев телепрограммы и в соответствии с условиями заключенных заявителем договоров (том дела 1, листы 122-126; 153). Исходя из представленной ООО «Киришская телесеть» информации, фактически заявитель в сегменте «Малый пакет» в 2007 году оплачивал 2 канала («Дарьял ТВ» и «ТВЦ») из 15 предоставляемых абонентам каналов, что составило 1200 руб. и 2 360 руб. в год соответственно, в 2008 году — 3 канала («7 ТВ», «Дарьял ТВ», «1 канал») из 17. Месячная плата за трансляцию (ретрансляцию) телевизионных каналов, включенная в цену сегмента «Малый пакет» на 2008 год в сегменте «Малый пакет», согласно данным заявителя составила 67 599 руб.
Проанализировав приведенные обстоятельства, УФАС посчитало, что при установлении цены на 2008 год для сегмента «Малый пакет» общество включило в нее расходы, которые не относятся к плате за каналы, которые транслируются по данному сегменту, тем самым необоснованно увеличив плату за каналы в сегменте «Малый пакет».
В себестоимость услуги кабельного телевидения заявитель включил транспортный налог, налог на имущество, НДС, налог на прибыль. Однако, по мнению управления, в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС и налога на прибыль не подлежат включению в себестоимость услуги.
Кроме того, как установлено УФАС на основании представленного заявителем расчета (том дела 1, лист 175), ООО «Киришская телесеть» в цену по сегменту «Малый пакет» заложило на одного абонента 21,6 руб. НДС в месяц. В то же время, оценив данные, содержащиеся в налоговых декларациях по НДС, поданных обществом налоговым органом, управление с учетом предъявленного заявителем к уплате НДС в бюджет пришло к выводу о том, что фактически на одного абонента в месяц НДС подлежал отнесению в размере 15 руб. То есть сумма НДС, включенная ООО «Киришская телесеть» в стоимость услуги, на 40% выше суммы налога, реально уплаченного в бюджет за отчетный период (2008 год).
При этом налог на имущество и транспортный налог распределены обществом на сегмент «Малый пакет» непропорционально доли запланированной выручки от «Малого пакета» в общей выручке по всем видам деятельности.
На основании полученных документов антимонопольный орган выявил, что в цену на услугу кабельного телевидения на 2008 год общество заложило норму прибыли, составляющую 31% от валовой выручки, и сумму затрат, составляющую 69% от валовой выручки. Однако фактически полученная обществом сумма валовой выручки по итогам 2008 года была распределена следующим образом: 56% — на прибыль (валовую) и 44% — на затраты. Фактический размер прибыли организации от запланированного увеличен на 40%, а сумма достаточных для производства затрат составила 14 млн. руб., что на 50% меньше запланированной суммы. Более того, как указало управление, на основании решения общего собрания ООО «Киришская телесеть» от 30.04.08 из 8 078 000 руб. чистой прибыли учредителям организации выплачено в виде дивидендов 8 000 000 руб. (том дела 1, 193-194); в соответствии с протоколом общего собрания заявителя от 16.02.09 из 10 006 000 руб. между учредителями распределено 10 000 000 руб. (том дела 1, лист 192). Доказательства направления суммы прибыли или ее части на развитие производства (реализации) заявителем не представлены.
С учетом приведенного, по мнению управления, ООО «Киришская телесеть» установила месячную плату за услугу кабельного телевидения (телетрансляции) на 2008 года, повысив ее от 40 до 270% (в зависимости от сегмента (пакета) по сравнению с месячной платой 2007 года, исходя не из оценки экономически обоснованных и необходимых обществу для оказания услуги затрат и прибыли, а исключительно на основании решения учредителей о повышении размера платы в 2008 году. Следовательно, при установлении цены на услугу кабельного телевидения (телетрансляцию) общество как доминант на рынке услуг кабельного телевидения в определенных географических границах осуществляет действия, выраженные в установлении экономически необоснованного размера платы на услугу кабельного телевидения на 2008 год по сегментам «Антенна», «Базовый пакет» и «Малый пакет».
Решением от 17.03.09 УФАС признало в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг кабельного телевидения путем установления платы на услугу кабельного телевидения на 2008 год, размер которой экономически необоснован, в результате чего были ущемлены интересы абонентов (том дела 1, листы 24-40).
Предписанием от 17.03.09 управление обязало заявителя прекратить практику установления экономически необоснованной платы на услугу кабельного телевидения по сегментам «Антенна», «Базовый пакет» и «Малый пакет», для чего обеспечить установление и взимание платы на основании оценки экономически обоснованных затрат организации, необходимых для оказания этих услуг по названным сегментам, при этом осуществлять расчет платы на услуги кабельного телевидения по сегментам «Антенна», «Базовый пакет» и «Малый пакет» в соответствии с оценкой экономически обоснованных затрат, относящихся к определенному сегменту (том дела 1, листы 41-42). Одновременно антимонопольный орган указал заявителю на необходимость в срок до 20.06.09 уведомить УФАС о выполнении предписания.
Не согласившись с законностью ненормативных актов управления, ООО «Киришская телесеть» обратилось в арбитражный суд.
Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа о доминирующем положении общества на рынке услуг кабельного телевидения (телетрансляция) в географических границах, совпадающих с административными границами города Кириши Ленинградской области. Суд также посчитал доказанным управлением факт вмененного заявителю нарушения антимонопольного законодательства.
Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей сторон, считает жалобу подлежащей удовлетворению в силу следующего.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Оспаривая правомерность применения к нему меры антимонопольного реагирования, общество ссылается на недоказанность управлением факта его доминирования на товарном рынке услуг кабельного телевидения (телетрансляции) в географических границах города Кириши Ленинградской области. Как указывает податель жалобы, жители города Кириши Ленинградской области имеют возможность подключиться к другим операторам кабельного телевидения, получать такие услуги путем доставки телевизионного сигнала по эфиру (с телевышки) либо посредством Интернета.
Суд первой инстанции, отклоняя названную позицию заявителя, обоснованно руководствовался следующим.
Исходя из пункта 10 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ, к исключительным полномочиям антимонопольного органа отнесено установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.
В соответствии с Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.07 № 5, антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В силу пункта 3.6.4 названного Регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление групп лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта.
Согласно пункту 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.06 № 108, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.
В части 4 статьи 5 Закона № 135-ФЗ закреплено, что хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.
Высший Арбитражный Суд Российской федерации в пункте 13 постановления Пленума от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. При этом следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.
В соответствии с пунктом 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа.
В пункте 10 названного информационного письма также разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.
В решении УФАС отражено, что в силу Общероссийского классификатора услуг населению, утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163, услуги кабельного телевидения отнесены к услугам связи. Конечным потребителем услуг оператора связи является гражданин — житель многоквартирного дома. С точки зрения потребителя альтернативные, функционально взаимозаменяемые варианты получения телетрансляции являются приобретение и подключение индивидуальной антенны, подключение к системе коллективного приема эфирного телевидения — коллективной общедомовой антенне, подключение к сетям кабельного телевидения. Вместе с тем, проанализировав перечисленные возможности, антимонопольный орган выявил, что они различаются по цене и качественным характеристикам. Так, для установки на крыше многоквартирного дома индивидуальной спутниковой антенны, сопоставимой по качественным характеристикам с системой кабельного телевидения, и ее подключения необходимо осуществить комплекс мер, в частности по согласованию с другими собственниками дома, организациями обслуживающими дом и с органами, предоставляющие разрешение на размещение индивидуальной антенны. При этом на территории г. Кириши такое согласование производиться с ООО «Киришская телесеть» и МУП «Жилищное хозяйство» (письмо заявителя от 26.01.09 № 274/1, том дела 1, листы 60-61). Сама установка требует значительных дополнительных затрат (в 2008 году стоимость услуг по установке оборудования составляла от 7 000 до 10 000 руб.). Принимая во внимание определенные условия проживания (этаж, расположение квартиры относительно сторон света) для потребителей установление и подключение индивидуальной антенны является нецелесообразным, так как индивидуальная антенна обеспечивает прием небольшого количества каналов при невысоком качестве сигнала и практически не работает на нижних этажах многоквартирного дома. Кроме того, телевизионная трансляция по сетям кабельного телевидения обладает более высокими потребительскими свойствами по сравнению с эфирной телевизионной трансляцией при использовании коллективных и индивидуальных антенн.
Более того, определяющим в функционировании оператора кабельного телевидения на спорном товарном рынке является наличие доступа к внутридомовым сетям и общедомовому имуществу в многоквартирных жилых домах. Поэтому участники рынка — операторы кабельного телевидения конкурируют в первую очередь за право пользования уже существующих сетей. Совместное использование такой сети для оказания услуг абонентам одновременно несколькими операторами не представляется возможным, так как единая сеть предполагает единый набор услуг абонентам, предоставляемый только одним оператором, который в силу законодательства обязан иметь лицензию на оказание услуг для целей кабельного телевидения, разрешение на эксплуатацию сети связи.
В данном случае согласно письму Администрации МО «Киришское городское поселение» Киришского муниципального района от 29.05.08 № 04.414/1322 первичные внутридомовые телетрансляционные сети жилых домов в г. Кириши принадлежат ООО «Киришская телесеть» (том дела 1, листы 62-63). На соответствующей территории расположено 346 многоквартирных жилых домов, 334 из которых обслуживаются заявителем (письмо общества от 03.06.08 № 242/1; том дела 1, лист 64). Иных хозяйствующих субъектов, предоставляющих в г. Кириши услуги кабельного телевидения, не имеется.
Никаких доказательств, опровергающих вышеперечисленные обстоятельства, заявитель не представил ни в ходе антимонопольного производства, ни в рамках судебного процесса. Наоборот, исходя из заявления общества, все иные операторы действуют на иных территориях, отличных от места осуществления им деятельности — г. Кириши.
Таким образом, позиция общества о том, что управление не исследовало условия обращения услуги, которые могут ограничивать экономические возможности приобретения спорных услуг абонентом, носит голословный, ничем не подтвержденный характер, прямо опровергается содержанием решения антимонопольного органа, ввиду чего подлежит отклонению.
В этой связи нельзя признать обоснованным и довод ООО «Киришская телесеть» о наличии у абонентов получения услуги телетрансляции иным способом (возможность подключиться к другим операторам кабельного телевидения, получать такие услуги путем доставки телевизионного сигнала по эфиру (с телевышки) либо посредством Интернета). Наличие альтернативного источника может быть признано обстоятельством, исключающим доминирование заявителя, лишь в том случае, когда выбор абонента является свободным, несопряженным с существенными для него дополнительными финансовыми затратами.
Следует учитывать и то, что основанием для признания проведенного исследования антимонопольным органом наличия либо отсутствия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке незаконным может служить существенное нарушение процедуры проведения этого исследования. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные выводы антимонопольного органа.
В настоящем споре наличие подобных обстоятельств судом не установлено.
При таком положении суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о том, что управление относимыми и допустимыми доказательствами подтвердило факт доминирования общества на исследованных товарных рынках.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением (возможности наступления) неблагоприятных последствий для интересов другого лица.
В пункте 4 постановления от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В силу пункта 1 статьи 28 Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи» тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.
В своем решении УФАС прямо указывает на то, что цена на услугу кабельного телевидения (телетрансляции) не регулируется государством, а устанавливается операторами кабельного телевидения самостоятельно. Следовательно, цена на такую услугу является свободной и зависит только от факторов экономического характера, а потому действия хозяйствующего субъекта по повышению таких цен нельзя признать неправомерными и ущемляющими интересы других лиц. Незаконность таких действий, а равно целенаправленное злоупотребление доминирующим положением на рынке, в каждом конкретном случае подлежат установлению и доказыванию в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Согласно обжалованному ненормативному акту управление не вменяет заявителю установление монопольно высокой цены на услугу кабельного телевидения (телетрансляцию), а делает вывод о том, что взимаемая с абонентов плата за эту услугу экономически необоснованна. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель УФАС подтвердило данное обстоятельство.
Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, принимая во внимание отсутствие нормативно-правового регулирования формирования стоимости услуги кабельного телевидения (телетрансляции), применительно к настоящему спору ущемление интересов абонентов возможно только в случае подтверждения антимонопольным органом факта установления оператором кабельного телевидения определенной цены, явно превышающей рыночную цену либо значительно разнящуюся от цен, установленных другими хозяйствующими субъектами, предоставляющими такие же услуги.
Однако такие доказательства по настоящему делу УФАС не представлены и на таковые оно не ссылается и в апелляционной жалобе.
Из решения от 17.03.09 по делу № К10-224/08, равно как и других материалов дела не следует, что в рамках антимонопольного производства УФАС провело сравнительный анализ цен на спорные услуги, применяемых в 2008 году обществом и иными хозяйствующими субъектами, оказывающими такие же услуги, позволяющих признать примененные именно заявителем цены экономически необоснованными.
В пункте 3.4.1 решения антимонопольный орган перечисляет факторы, «обычно учитываемые организацией, работающей на конкурентном рынке, при установлении цены товара (услуги)», а также приводит основные принципы ценообразования со ссылкой на их «широкое использование в практике». Однако в названном решении отсутствуют ссылки на нормативно-правовую базу, равно как и иные документы, которыми руководствовался УФАС при квалификации им условий и методов ценообразования в качестве «обычных и широко используемых» при проверке обоснованности формирования и повышения заявителем в 2008 году цены на спорные услуги.
В обжалованном ненормативном акте дается детальный и последовательный анализ затрат, включенных обществом в цену услуги кабельного телевидения в сегменте «Малый пакет» и расцененных управлением как экономически необоснованные, повлекшие в свою очередь неправомерное увеличение абонентской платы, а именно:
— включение в 2008 году в статью «плата за каналы» амортизационных отчислений по своим основным средствам, которые впоследствии распределены заявителем сегменте «Малый пакет» непропорционально числу абонентов, пользующихся услугами «Малого пакета» в общем числе абонентов кабельной сети в соответствующем периоде;
— при оказании услуг «Малого пакета» учет затрат на оплату тех каналов, которые не транслируются в рамках этого сегмента,
— включение в себестоимость тарифа НДС и налога на прибыль;
— увеличение на 40% суммы НДС, рассчитанной при формировании цены услуги, по сравнению с размером налога, реально уплаченного в бюджет;
— непропорциональное распределение в сегменте «Малый пакет» налога на имущество и транспортного налога доле запланированной выручки в этом сегменте в общей выручке по всем видам деятельности.
По мнению апелляционного суда, такая позиция антимонопольного органа, поддержанная судом первой инстанции, сделана в отрыве от общей деятельности общества без учета объективных обстоятельств, способных повлиять на цену спорной услуги. Так, в рамках антимонопольного производства заявитель ссылался на то, что увеличение платы за услуги кабельного телевидения обусловлено переходом с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на общую систему налогообложения; повышением платы за электрическую энергию на 17%; увеличением арендной платы на 18% и банковских услуг на 15% (том дела 1, лист 177). Однако эти доводы общества (даже если согласиться с суждением УФАС об экономической необоснованности отраженных им в решении затрат организации) не были учтены управлением, в частности, о возможности влияния таких факторов на изменение цены на предлагаемые заявителем услуги кабельного телевидения.
Не принимается апелляционной инстанцией утверждение управления о том, что распределение ООО «Киришская телесеть» чистой прибыли между учредителями, а не в иных целях, свидетельствует о злоупотреблении обществом своим доминирующим положением. Антимонопольный орган не представил доказательств, что такая прибыль заявителем получена в результате антиконкурентной деятельности, равно как и то, что ее распределение осуществлено с нарушением действующего законодательства.
Кроме того, своим предписанием УФАС обязало заявителя прекратить практику установления экономически необоснованной платы на услугу кабельного телевидения по всем сегментам, включая «Антенна» и «Базовый пакет», путем установления и взимания платы на основании оценки экономически обоснованных затрат организации, необходимых для оказания услуг, а также осуществления расчета платы на услуги кабельного телевидения в соответствии с оценкой экономически обоснованных затрат, относящихся к определенному сегменту. Вместе с тем, решение антимонопольного органа от 17.03.09 содержит лишь подробный (детальный) анализ установленной обществом абонентской платы услуг кабельного телевидения по сегменту «Малый пакет». При этом никаких данных, позволяющих признать обоснованной (необоснованной) стоимость спорных услуг в отношении сегментов «Антенна», «Базовый пакет», в названном ненормативном акте УФАС не приведено.
Таким образом, поскольку максимальный (минимальный) размер уровня рентабельности услуг кабельного телевидения (телетрансляции) законодательно не установлен, анализ стоимости аналогичных услуг других операторов кабельного телевидения не проведен, равно как и уровень рентабельности по услугам общества в сегментах «Антенна» и «Базовый пакет» управлением должным образом не исследован, то апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности УФАС экономической необоснованности повышения обществом цен на услуги кабельного телевидения (телетрансляции) в 2008 году.
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении заявления.
В своем заявлении общество также просило суд взыскать с управления в его пользу 33 040 руб. расходов по оплате услуг представителя.
В части 1 статьи 110 АПК РФ определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении (статья 112 АПК РФ).
Арбитражный суд в силу статьи 7 АПК РФ должен обеспечивать равную судебную защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.
В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 3 информационного письма от 05.12.07 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвоката и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.
Как указал ВАС РФ в постановлении Президиума от 20.05.08 № 18118/07, следуя правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.04 № 454-О, реализация права по уменьшению суммы расходов судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.
Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым — на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК РФ речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.
Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать их произвольно, тем более если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.
Аналогичная правовая позиция отражена и в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.04.09 № 6284/07.
Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Гестион» (исполнитель) заключило с обществом (заказчик) договор от 08.06.09 № 23, предметом которого является осуществление исполнителем по поручению заказчика в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области представление интересов заявителя при рассмотрении дела о признании незаконными решения и предписания УФАС (том дела 1, листы 13-14).
Согласно пункту 1.2 в ходе исполнения поручения заказчика исполнитель оказывает ему следующие услуги: предварительное ознакомление с документами, представленными заказчиком; составление искового заявления о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа, а также направление его копии с приложением необходимых документов ответчику; предъявление искового заявления в арбитражный суд; участие сотрудников исполнителя в качестве представителя заказчика в двух судебных заседаниях; получении копии судебного решения; предъявление исполнительного листа ко взысканию (при необходимости).
В силу пункта 3.1 договора стоимость оказываемых ООО «Гестион» заявителю услуг составляет 33 040 руб., в том числе 5 040 руб. НДС.
В соответствии с пунктом 3.2 договора оплата услуг по договору производится обществом в следующем порядке. При заключении договора и до начала осуществления исполнителем своих обязанностей по договору заказчик оплачивает 23 600 руб., включая 3 600 руб. НДС. Оставшуюся сумму в размере 9 440 руб., в том числе 1 440 руб. НДС, заказчик оплачивает не позднее 08.07.09.
В материалы дела общество представило платежное поручение от 10.06.09 № 292, которым подтверждается факт оплаты им 23 600 руб. юридических услуг по договору от 08.06.09 № 23 (том дела 1, лист 13). Никаких иных доказательств, доказывающих факт несения заявителем расходов, превышающей отраженную в этом документе сумму, в материалах дела не имеется.
При таком положении суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить заявление общества о взыскании с управления 23 600 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя согласно договору от 08.06.09 № 23.
Согласно части 4 статьи 3 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.
В этой связи апелляционная инстанция относит на УФАС судебные расходы в сумме 3000 руб., понесенные заявителем при оплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271, статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.11.09 по делу А56-33716/2009 отменить в части отказа обществу с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» в признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.03.09 по делу № К10-224/08, а также во взыскании с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» 23 600 руб. в возмещение судебных расходов по оплате услуг представителя в соответствии с договором от 08.06.09 № 23 на оказание юридических услуг, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Гестион».
Признать незаконными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.03.09 по делу № К10-224/08.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» 23 600 руб. в возмещение судебных расходов по оплате услуг представителя в соответствии с договором от 08.06.09 № 23 на оказание юридических услуг, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью «Гестион».
В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.11.09 по делу А56-33716/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» без удовлетворения.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» 3000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе согласно платежным поручениям от 10.06.09 № 291 и от 24.12.09 № 653.
Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Киришская телесеть» из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 24.12.09 № 653.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.
| Председательствующий | И.Г. Савицкая | |
| Судьи | Л.В. Зотеева А.С. Тимошенко |
